El positivismo jurídico es una corriente de pensamiento que surge en Europa en el siglo XIX. Esta corriente estaba basada en los hechos «positivos» conocidos por la observación y la experiencia. Descartaba totalmente la metafísica y con ello el derecho natural.

Resulta muy difícil elaborar una definición unitaria del positivismo jurídico, hay varias doctrinas y con ello varias formas de entender esta corriente.

Muchos juristas identifican el positivismo jurídico con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis no se presenta en todos los autores positivistas.

Jonh Austin y Jeremy Bentham sí creen en la existencia de un principio moral universalmente válido «el principio de utilidad» que sostiene que una conducta será correcta cuando incremente la felicidad del mayor número de personas.

Herbert Hart cree que hay ciertas discusiones jurídicas que implican valoración y este tipo de discusión no puede ser irracional.

En conclusión, los más importantes representantes del positivismo jurídico no creen que los juicios valorativos sean subjetivos y relativos.

Hans Kelsen y Alf Ross sin embargo, añaden la tesis del relativismo de los juicios morales. Para Kelsen, cada ordenamiento jurídico corresponde a un determinado ordenamiento moral prevaleciente en el grupo, cuyos intereses determinan el proceso de creación del derecho. Por lo tanto, la calificación de un ordenamiento como moralmente correcto dependerá del sistema moral que hayamos escogido y por ello esa calificación será relativa.

Los juicios de valor, los que establecen cómo el derecho debe ser, no podrían decirse si son verdaderos o falsos porque expresarían únicamente las preferencias sobre los valores que posee cada sujeto en esa clase de juicios.

Derecho y moral en el iusnaturalismo y en el positivismo jurídico

El positivismo jurídico es una corriente de pensamiento que surge en Europa en el siglo XIX. Esta corriente estaba basada en los hechos «positivos» conocidos por la observación y la experiencia. Descartaba totalmente la metafísica y con ello el derecho natural. La corriente iusnaturalista en cambio, afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles (comprensibles) y una relación del derecho positivo y dichos principios. Los positivistas defienden la distinción entre el derecho y la moral y que el derecho que es (los hechos) no se confundan con el derecho que debe ser (valores). Los iusnaturalistas en cambio dicen que separar al derecho de la moral conduce a la legitimación de regímenes políticos aberrantes. Los positivistas no niegan la existencia de la moral, ni de que el derecho sea justo pero creen que existen distintos sistemas morales en conflicto y por lo tanto depende del sistema moral que escojamos la idea de justicia será relativa. El positivismo aspira a una teoría científica que no se comprometa con ideologías o actitudes políticas o religiosas de dudosa objetividad.

Interpretación de la ley y positivismo jurídico

La escuela de la exégesis sostuvo que la interpretación de la ley sería mecanicista, el jurista sería como un robot que aplicase el derecho sin lugar a ningún elemento creativo. Ningún iuspositivista importante del siglo XX ha sostenido esta tesis. A partir de ese momento los positivistas creen que el derecho posee lagunas y contradicciones internas y por ello el juez a la hora de realizar su función goza de discrecionalidad.

La fórmula Radbruch

Gustav Radbruch fue un jurista alemán y profesor universitario. Es considerado uno de los más importantes filósofos del siglo XX. Tras la derrota del régimen nacionalsocialista alemán se tuvieron que preguntar si se debía juzgar a los culpables conforme al derecho propio de ese régimen o conforme al actual. Gustav Radbruch creó una fórmula para solucionar esa cuestión: El conflicto entre justicia y seguridad jurídica se solucionaría dando preferencia al derecho positivo siempre y cuando la ley positiva no estableciese una injusticia tan grave que debiera ceder como Derecho injusto. Esta fórmula se dividiría en dos:

1. Fórmula de la intolerancia: las leyes positivas pierden su validez si su contradicción con la justicia alcanza un límite insoportable.
2. Fórmula de la negación: si en las normas positivas se vulnera la igualdad estas normas perderán su naturaleza jurídica.

La característica de la fórmula de Radbruch es que no exige que la moral vaya unida al derecho, es decir, las normas serán válidas hasta cuando sean injustas. Cuando se traspasa un umbral, cuando son extremadamente injustas las normas pierden su validez.

Stanley Milgram y la obediencia del derecho

La moral es un impulso para obedecer normas jurídicas, es decir, te lleva a realizar un cumplimiento espontáneo de las mismas. Pero, la moral también puede ser un freno para desobedecer normas jurídicas. Hay normas que se desobedecen por ser contrarias a unos valores éticos, morales o religiosos. Stanley Milgram llevó a cabo un experimento psicológico en el cual se demuestra que ante una autoridad se diluye la moralidad. En dicho experimento se desveló que una considerable mayoría de personas normales, en acatamiento a una autoridad, pueden realizar conductas éticamente reprobables que causan daño a otro. También se desveló la tendencia de los seres humanos a transferir la responsabilidad de nuestros actos y así eludir la nuestra.

Justificación de la desobediencia civil en Estados democráticos de derecho

La desobediencia civil es una protesta moralmente fundamentada en cuyo origen no tienen por qué encontrarse tan sólo convicciones sobre creencias privadas o intereses propios; se trata de un acto público que, por regla general, es anunciado de antemano y cuya ejecución es conocida y calculada por la policía; incluye un propósito de violación de normas jurídicas concretas, sin poner en cuestión frente al ordenamiento jurídico en su conjunto; requiere la disposición de admitir las consecuencias que acarrea la violación de la norma jurídica. La violación de la norma, que es la manifestación de la desobediencia civil, tiene exclusivamente un carácter simbólico. Por lo que al tener exclusivamente un carácter simbólico no estaría justificada la violencia, pero no se ha podido llegar a un acuerdo sobre lo que es violento y lo que no. En estados totalitarios es más fácil justificar dicha desobediencia civil, pues todo el poder reside en una persona impidiendo la intervención de otros y controlando todos los aspectos de la vida del estado. En cambio, en estados como España, democráticos, es difícil justificar estos comportamientos ya que son estados justos debido a la separación de poderes y por el apoyo que debe tener esta forma de estado de todas las capas sociales. Hay autores como Jonh Rawls que justifican esta desobediencia, alega que puede ser un instrumento muy importante siempre que: la protesta se dirija contra casos muy concretos de injusticia manifiesta; es necesario que se hayan agotado las posibilidades de acción legal correspondientes al caso y las actividades de desobediencia no pueden alcanzar dimensiones que pongan en peligro el funcionamiento del orden constitucional. Según este autor la desobediencia tiene que estar siempre justificada.

La teoría imperativista de las normas jurídicas y la concepción hartiana de Derecho como unión de reglas primarias y secundarias

Herbert Hart fue un filósofo inglés responsable de la recuperación de la filosofía tras la segunda guerra mundial. Su obra más conocida fue El concepto de derecho. Hart estuvo influido por la corriente filosófica analítica o filosofía del lenguaje por la cual los filósofos deberían centrarse en la interpretación del lenguaje ordinario en contextos sociales habituales. La segunda corriente intelectual que influenció a Hart fue la analytical jurisprudence cuyos precursores fueron Bentham y Austin. Esta corriente tiene por objeto estudiar los conceptos jurídicos fundamentales y la clarificación de esos términos. Hart hace una crítica a la teoría imperativista del derecho de Austin. Según Austin, el legislador no está ligado a las órdenes que imparte, pero Hart dice que en muchos sistemas jurídicos la legislación tiene fuerza vinculante para el cuerpo que los dicta. Para Hart no todas las leyes son órdenes respaldadas por amenazas, hay otras como las de carácter público que no conllevan amenaza. Según Hart existen ciertos componentes que influyen en el comportamiento humano: los hábitos sociales y las normas sociales. Los hábitos sociales son comportamientos de un grupo de gente que no se esfuerzan para que ese hábito se mantenga, en cambio, las normas sociales implican una mayor implicación. Dentro de estas normas están aquellas que son convenciones sociales como por ejemplo, reglas de etiqueta y por otro lado, están aquellas normas que implican obligación porque son importantes para la comunidad. Para Hart las normas sociales que toman valor de ley se tienen que dividir en dos: Normas primarias: son las normas imprescindibles para la coexistencia, regulan ciertos comportamientos. Normas secundarias: – normas de reconocimiento: son aquellas que sirven para identificar que una regla es válida – norma de cambio: permite crear nuevas o modificar las existentes y así el sistema será dinámico – normas de adjudicación o aplicación a los casos concretos: Normas que adjudican poderes o potestades para aplicar el derecho y definen el procedimiento a seguir