Dercho positivo y derecho natural

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Thomas Hobbes inaugura la corriente filosófica conocida como Empirismo inglés, que basa todo conocimiento en la experiencia. Hobbes profesa un pesimismo antropológico, éste entiende que lo que caracteriza al ser humano es su profundo egoísmo, que en el status naturalis, lleva a cada hombre al deseo de apoderarse de las cosas. Es evidente y así lo comprendieron los hombres, que tal estado de contienda e inseguridad es insostenible, y que el propio egoísmo aconsejaba a salir de él, lo cual se hace a través del pacto por el que se constituye el Estado y se rige la autoridad (status civilis)
.

Este pensador expone que hay que partir de dos premisas: la maldad del hombre y la necesidad de un orden social, y una consecuencia, el carácter absoluto del Estado y del derecho de que él emana. Estado dos premisas no pueden conducir sino a un resultado: la necesidad de que el Estado sea lo suficientemente fuerte para sofocar las tendencias de los hombres al mal y garantizar el orden. Ambas funciones las realiza el derecho positivo, es el derecho el que discierne lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo. La voluntad del Estado será el único criterio de la moralidad y de la justicia, lo cual tiene una consecuencia importante, y es que las leyes no pueden ser nunca injustas siendo el Estado el supremo definidor de la justicia, pudiendo únicamente clasificarse como buenas o malas según sus resultados.

Pese al amplio poder con que Hobbes reviste al Estado, ello no quiere decir que la acción estatal deje de tener limitaciones. Unas y otras las deduce Hobbes, del fin para que el Estado fue constituido: la salvaguarda del orden y de la garantía de la paz, por lo que si el Estado no cumple su misión deja de estar justificado.

John Locke, por el contrario, se caracteriza por su optimismo antropológico. Para él ya existen unos derechos naturales, fundamentalmente el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada, los cuales son poseídos por todos los hombres por igual.

Para Locke resulta necesaria la constitución del Estado al reconocer que la interpretación y la tutela de esos derechos quedan entregados a los propios titulares pero que no siempre obrarían con la debida objetividad, es preciso, por consiguiente, una organización que se encargue de dirimir los litigios y de defender los derechos de los individuos cuando sean vulnerados.

Rousseau sienta las bases de la teoría democrática moderna. El status naturalis rusioano no es ni el de Hobbes, ni el de Locke sino que nos presenta una humanidad simplemente asocial, los hombres no luchan entre sí, pero tampoco se relacionan, viviendo en absoluta indiferencia. A pesar, de esto Rousseau mantiene el status civils, la razón está según éste en que hubo un momento en que se corrompíó aquella primitiva naturaleza virginal, lo cual aconteció por la aparición de la propiedad privada. Allí comenzó la desigualdad y se engendró en los hombres el deseo del dominio y las pasiones que le acompañan.

Para remediar el desequilibrio que había sobrevenido trata de pasar la Humanidad al Estado Social. La creación de la sociedad civil es, por consiguiente, un mal necesario y, puesto que irremediable, lo mejor es organizarla de modo que el hombre se sienta en ella garantizado en sus derechos fundamentales. La fórmula de Rousseau es la del contrato social. En virtud del pacto, todos los hombres ceden al Estado la totalidad de los derechos que poseían en el status naturalis, por el Estado no conserva esos derechos, como en Hobbes, sino que los devuelve a los hombres transformándolos en derechos civiles o, lo que es lo mismo garantizado y protegidos por la ley.

  1. El Positivismo Jurídico

Una de las posturas filosóficas más importantes para el pensamiento jurídico moderno es el positivismo.
En la tradición latina tardía, que va del siglo II al siglo VI, se emplea el concepto de “positividad” para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido por una convencíón, por un artificio, de suerte que el Derecho no es una carácterística natural del ser humano sino un elemento cultural. Este énfasis en el carácter convencional del Derecho seguirá vigente hasta estos días, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo jurídico. Más tarde, en el Siglo XII, aparece el concepto “justicia positiva”  y es a partir de ese momento que la ciencia del Derecho positivo será considerada una parte especial de la filosofía

Bobbio, ha expresado que el proceso histórico que lleva al positivismo jurídico tiene como precedente la compilación de Justiniano (Códex Iustinianus, año 529 y Códex repetitae praelectionis de 534) y el pensamiento de Thomas Hobbes sobre el derecho y que, a partir de éste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho proceso: a) Asunción del dogma de la omnipotencia del legislador; b) La crítica al derecho natural; c) El movimiento a favor de la codificación; d) El abandono del derecho natural, y e) La escuela de la exégesis (1804 – 1900), en la que aparece ya expresado el postulado de que no hay más derecho que el positivo.

El concepto “positivismo” surge en Alemania y Francia aproximadamente en 1830 con miras a deslindar lo positivo de lo natural. Para Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simón (1760–1825), el positivismo es el método científico verdadero debido a la exactitud de la constatación y estudio de los hechos y Auguste Comte (1798 – 1857), hizo del positivismo una filosofía y una visión científica del mundo.

El positivismo jurídico, es en sus inicios una expresión del Empirismo jurídico. Todas las corrientes empíricas del derecho hacen suyas las siguientes afirmaciones:

         1) No hay más Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las fuerzas históricas, sociológicas o económicas, para el Empirismo jurídico; los actos del legislador para el positivismo jurídico);

         2) Al jurista sólo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no las “especulaciones” que tienen por origen los anhelos de justicia, ya que estas “especulaciones” no son comprobables; y,

         3) El Derecho así comprendido tendrá una necesidad casi matemática, porque su naturaleza solo dependerá de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres de los individuos.

  En la formación histórica del positivismo jurídico, éste puede considerarse en tres planos diferentes, que no se implican necesariamente: como metodología, como teoría y como ideología, y que, en consecuencia, es necesario distinguirlos para una mejor comprensión de éste.

El positivismo jurídico como una metodología

Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico representa el esfuerzo por convertir al derecho en una auténtica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como valor.

A este plano (dimensión o vertiente) del positivismo jurídico, se le denomina gnoseológico o metodológico por cuanto se manifiesta como un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser, contribuyendo a una concepción de la ciencia jurídica  que describa, complemente y sistematice el ordenamiento jurídico positivo.

El positivismo jurídico como una teoría del Derecho

El positivismo jurídico supone una determinada teoría del Derecho que partiría de seis concepciones fundamentales:

1) la teoría coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coacción es un elemento esencial y típico del Derecho;

2) la teoría legislativa del Derecho, a través de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho;

3) la teoría imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurídicas poseen una estructura de mandato;

4) la teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico, esto es, la defensa de la ausencia de contradicciones  entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto, la existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones;

5) la teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que negar la existencia de lagunas en el Derecho, y

6) la teoría de la interpretación lógica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el denominado método jurídico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurídico se le denomina ontológico o de la teoría del Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremacía de la ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y aplicación (teoría estatal del Derecho).

El positivismo jurídico como una ideología

El positivismo jurídico, como una determinada ideología de la justicia, confiere al Derecho positivo (el Derecho que es), por el sólo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo al Derecho existente se realiza a través de dos argumentos:

1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanación de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,

2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, parta la obtención de ciertos fines deseables –orden, paz, certeza, seguridad jurídica, justicia legal, etcétera.

A este plano o vertiente del positivismo jurídico se le denomina también deontológico o ético-político, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separación entre moral y Derecho, así como una ideología de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas jurídico-positivas con independencia de su contenido.

Esta vertiente del positivismo jurídico implica la exaltación del Estado, haciendo de éste el supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad deben someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de hecho ya ha justificado, ordenamientos jurídico-políticos atentatorios de la dignidad humana (como es el caso de los regíMenes totalitaristas como el fascismo o el nacionalsocialismo).

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