Fundamentos del Positivismo Jurídico

Este documento aborda las principales corrientes del positivismo jurídico, basándose en la clasificación de Norberto Bobbio y profundizando en la metodología de Hans Kelsen.

(Referencia: Lectura del primer capítulo de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen).

Definición y Contexto del Positivismo

Norberto Bobbio, en su obra El problema del positivismo jurídico, reconoce que existen distintas formas de ser positivista. Estas formas surgen históricamente como intentos de criticar y superar las diversas etapas o manifestaciones del iusnaturalismo.

Los positivistas ponen el énfasis en que una norma es tal porque ha cumplido con determinados procedimientos. El concepto central en el que descansa esta forma de ser positivista es la validez.

Los positivistas vinculan el derecho con el derecho puesto por el hombre. Por lo tanto, el derecho es un conjunto de normas creadas por el ser humano para regular la convivencia.

Clasificación del Positivismo Jurídico

Bobbio distingue tres formas principales de positivismo:

1. Positivismo Ideológico
2. Positivismo Teórico
3. Positivismo Metodológico

1. Positivismo Ideológico

Esta forma de positivismo sostiene que las leyes y normas que han sido formuladas de forma válida deben ser obedecidas de manera incondicional, independientemente de su contenido. Existe una obligación moral de obedecer las leyes válidas.

A esta posición se le ha llamado formalismo ético o escepticismo ético, y se puede sintetizar diciendo que el positivismo ideológico identifica justicia con validez. Una norma será justa y deberá ser moralmente obedecida cuando es válida. Por lo tanto, una ley es justa por el simple hecho de existir, por haber seguido los procedimientos formales de validez previamente establecidos por el sistema jurídico.

• Hace una defensa muy fuerte de la ley que cumplió con los procedimientos formales para su formulación.
• Ejemplo: La postura que se refleja en la frase: «La ley es la ley». No importa lo que la ley diga; si siguió los procedimientos, hay que cumplirla.
• No analiza el contenido de la norma.
• Se llama ideológico porque le otorga una carga valorativa a las normas válidas.

2. Positivismo Teórico o como una Teoría General del Derecho

Esta postura está muy incorporada en nuestra manera de pensar, ya que el positivismo teórico se caracteriza por reducir o simplificar el derecho al derecho estatal. Cuando se piensa en el derecho, se piensa en el derecho creado por el Estado.

A su vez, opera una segunda reducción: reducir el derecho del Estado al producto que elaboran los legisladores. Por lo tanto, el derecho es la ley (producto del poder legislativo), y se ve el derecho en la ley.

La consecuencia de asociar derecho con ley es que se le atribuyen al derecho en general las características propias del derecho legislativo.

3. Positivismo Metodológico

El positivismo metodológico es un modo de acercamiento al derecho. Se puede ser positivista en cuanto a la manera de aproximarse al fenómeno jurídico para intentar comprenderlo.

Según esta postura, el objetivo de la ciencia jurídica no es estudiar lo que debe ser el comportamiento de las personas ni lo que debería hacerse, sino que se debe estudiar el derecho que es.

La primera división que hacen los positivistas metodológicos es cómo nos acercamos al derecho: no se debe estudiar cómo debería ser, sino cómo es. Ser positivista metodológico implica una toma de postura epistemológica sobre cómo posicionarse frente al derecho.

Hans Kelsen y la Ciencia Jurídica Pura

Hans Kelsen (Praga, 1881 – 1973) es un autor positivista metodológico, cuya vida académica estuvo vinculada a Viena y a los autores del Círculo de Viena de la década de 1920.

Kelsen pretende ser un científico del derecho y desarrollar ciencia jurídica, tal como lo expresa en el capítulo 1 de su obra: Teoría Pura del Derecho.

Abordaje Metodológico

Kelsen sostiene que el abordaje del estudio del fenómeno jurídico debe hacerse desde un punto de vista:

• Externo: A diferencia de la mirada interna que tienen los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados), el jurista o científico del derecho debe tomar una distancia teórica.
• Teórico y desinteresado: Kelsen busca describir y explicar qué es el derecho, organizando su objeto de estudio.

La ciencia jurídica, según Kelsen, tiene que ser un saber objetivo, imparcial y exacto, que trate de describir y explicar su objeto de estudio tal como es.

El Proceso de Depuración

Kelsen señala que en lo jurídico tenemos normas, valores y comportamientos. Sin embargo, la ciencia jurídica debe concentrarse en las normas. Para estudiar los comportamientos o hechos está la sociología, y para estudiar los valores o decisiones ético-políticas está la filosofía del derecho o la política.

El nombre de su obra, Teoría Pura del Derecho, se debe a un intento de delimitar lo jurídico de otras disciplinas:

«La teoría jurídica pura es una teoría sobre el derecho positivo. En cuanto teoría, se orienta, limitándose en el sentido de conocer única y exclusivamente su propio objeto. Su propósito consiste en responder a la siguiente pregunta: ¿Qué es y cómo es el derecho? No le interesa, entonces, la cuestión relativa a cómo debe ser el derecho.»

A este proceso se le llama depuración. Una cosa es el ser y otra es el deber ser; una cosa es el derecho que es y otra el derecho que nos gustaría que fuera. Separando estas dos categorías, Kelsen se queda con el «ser» del derecho, lo que el derecho es.

El enfoque de Kelsen pretende ser descriptivo, no de un ordenamiento jurídico específico, sino que los conceptos y categorías que genera en su metodología son válidos para cualquier sistema jurídico. Explica qué es el derecho en general, por eso su punto de vista es externo.

Distinción entre Causalidad e Imputación

En el proceso de depuración, Kelsen indica que se deben separar dos ámbitos: 1) las cosas que ocurren en la naturaleza y 2) las cosas que ocurren en el mundo humano.

Los hechos que se dan en la naturaleza están desprovistos de significado. Lo que hace que algo sea humano o tenga importancia para nosotros es cuando le otorgamos significado. El ámbito humano es el ámbito propio de otorgar sentido y significación.

Con esta distinción, aparecen dos categorías que sirven para ordenar los hechos del universo y que son sistemas de representación de la realidad:

1. Causalidad

La causalidad es una forma de encontrar regularidades y ligar hechos mediante una relación de causa y efecto (Ejemplo: Causa: lluvia; Efecto: baja la temperatura). Se trata de detectar esas regularidades y formular leyes. Las leyes son enunciados que obedecen a esta forma de representar las cosas como causa y efecto.

2. Imputación

En Kelsen, la diferencia radica en que las ciencias naturales se rigen por la relación de causalidad, mientras que las ciencias normativas se rigen por la imputación. La imputación relaciona dos hechos: el hecho ilícito y la sanción. La sanción se imputa o atribuye al hecho ilícito a través del verbo «deber ser».

Por un lado, hay un conjunto de ciencias donde su objeto está regido por el principio de la causalidad, y por otro lado, hay otras ciencias (las normativas) cuyo objeto está regido por el de imputación.

H6 Comparativa Causalidad vs. Imputación